Mediante Resolución publicada el 16-ene-17, el Consejo Directivo de OSIPTEL ha reducido 2 multas impuestas a Telefónica a 42 UIT cada una (antes en 51 UIT cada una), aplicada en la Resolución de la Gerencia General (04-nov-16) que multó a dicha empresa por la infracción grave de no entregar reportes de requerimientos de información en el 2T13 y 3T13.
La cronología del caso es la siguiente:
Parto de la multa de la Gerencia General como ya dada (primera instancia) y paso a tratar del por qué el Consejo Directivo (segunda instancia) optó por reducir la multa impuesta por la Gerencia General de OSIPTEL a Telefónica.
Al respecto, cabe precisar que el Régimen de Beneficios establece:
Artículo 18º.- Régimen de beneficios
La Empresa Operadora contará con los siguientes beneficios:
(i) Cuando, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del procedimiento sancionador, la Empresa Operadora acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de todo efecto derivado, el OSIPTEL reducirá la multa a imponer dentro de un rango de treinta por ciento (30%) a sesenta por ciento (60%).
El punto es que no sólo se debe producir el cese de la infracción sino también la reversión de todo su efecto derivado.
Para la Gerencia General de OSIPTEL, el hecho de que Telefónica haya reportado la información en una fecha posterior a la debida (teniendo un retraso de 106 días para el caso de la información correspondiente al 2T13, y 44 días para el caso del 3T13) produjo el cese de la infracción mas no la reversión de su efecto.
Ciertamente, a decir de OSIPTEL, el periodo en el que Telefónica no cumplió con entregar la información, refleja la “asimetría de la información” que existe entre dicha empresa y los operadores, usuarios y el regulador. En el caso de los usuarios y las empresas operadoras se pudo inducir a que estos no tomen decisiones, o en caso extremo, tomen decisiones equivocadas por falta de información. Tal situación claramente, no ha variado con la entrega de información, siendo así, no ha sido posible revertir los efectos de no contar en forma oportuna con la información.
Debido a ello, la Gerencia General de OSIPTEL estimó que no era pertinente aplicarle a Telefónica el régimen de beneficios.
Criterios para aplicar el Decreto Legislativo N° 1272
Sin embargo, el Consejo Directivo advirtió que mediante Decreto Legislativo Nº 1272, publicado el 21-dic-16, se modificó la LPAG, estableciéndose en su artículo 236-A:
“Artículo 236-A.- Eximente y atenuantes de responsabilidad por infracciones
(…)
2.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
- a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito.
En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe.
- b) (…)”
Es decir, verificada la condición atenuante (reconocimiento de responsabilidad de forma expresa y escrita), corresponde reducir la multa hasta un monto no menor de la mitad de su importe.
Cabe resaltar que la norma no establece la obligación de reducir la sanción de multa a un determinado monto, sino “hasta un monto no menor de la mitad”, lo cual otorga un margen de discrecionalidad al momento de aplicar dicha reducción, que debe ser evaluada en cada caso en concreto.
En este sentido, a efectos de generar predictibilidad en las decisiones que tome el regulador sobre la aplicación de la condición atenuante establecida en el artículo 236-A de la LPAG, OSIPTEL consideró necesario establecer los criterios que deberán tomarse en cuenta a efectos de determinar la reducción de la multa. Estos deberán sustentarse en los fines perseguidos con la norma al establecer esta condición atenuante de responsabilidad, acorde a las circunstancias que se presenten en cada caso.
OSIPTEL estudia tales criterios considerando los siguientes aspectos:
- Oportunidad de la presentación del reconocimiento de la responsabilidad
- Acciones adoptadas en virtud al reconocimiento de la responsabilidad
- Cese de la conducta infractora
- Reversión de los efectos derivados de la infracción
- Adopción de medidas destinadas a evitar la comisión de la misma infracción
- Medida en que aporta de información relevante a la autoridad
Aplicación del Decreto Legislativo N° 1272 en el presente caso
Ahora bien, en el presente caso se advierte que una vez iniciado el PAS, a través de la carta C.498-GFS/2014, notificada el 10-nov-14, Telefónica reconoció su responsabilidad de manera expresa y por escrito, a través de la comunicación DR-107-C-430/DF-14 de fecha 15-abr-15.
En este contexto, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG (9), corresponde aplicar las disposiciones contenidas en Decreto Legislativo Nº 1272.
Sobre el particular, en primer lugar, cabe tomar en consideración que las multas han sido determinadas en 51 UIT, cada una, por lo que las reducciones de las mismas, deberían efectuarse desde los 51 UIT hasta el monto de 25.5 UIT, realizando un análisis de proporcionalidad y razonabilidad empleando los criterios antes mencionados.
En tal sentido, el Consejo Directivo de OSIPTEL optó por reducir cada sanción de multa hasta 42 UIT, cada una.
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