OSIPTEL ha declarado infundado el recurso de apelación presentado por CLARO (29-mar-17), contra la Resolución (18-ene-17) que declaró a su vez infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución (27-oct-16) que la multó con 350 UIT por haber activado lÃneas móviles sin haber verificado la identidad del contratante y registro de sus datos personales, lo que está prohibido según el artÃculo 11° de las Condiciones de Uso.
La cronologÃa del caso fue la siguiente:
El Proceso Administrativo Sancionador (PAS)
En el presente caso, se imputa a CLARO el incumplimiento de lo establecido en el segundo párrafo del artÃculo 11° del TUO de las Condiciones de Uso.
“ArtÃculo 11.- Registro de abonados de acuerdo a la modalidad de contratación del servicio
La empresa operadora se encuentra obligada a llevar un registro debidamente actualizado de los abonados que hubieran contratado servicios bajo la modalidad prepago, control y/o postpago. Cada registro deberá ser independiente, debiendo contener como mÃnimo:
(i) Nombre y apellidos completos del abonado;
(ii) Número y tipo de documento legal de identificación del abonado, debiendo incluirse únicamente el Documento Nacional de Identidad, Carné de ExtranjerÃa, Pasaporte o Registro Único de Contribuyentes, los mismos que deberán contener el número y/o la serie de dÃgitos que correspondan para cada tipo de documento; y,
(iii) Número telefónico o de abonado, para el caso de los servicios de telefonÃa fija y servicios públicos móviles; o número de contrato o de identificación del abonado, en los demás casos.
La información señalada en los numerales (i) y (ii) antes indicados, deberá ser solicitada al abonado al momento de la contratación, debiendo exigirse la exhibición y copia del documento legal de identificación del abonado, con la finalidad que la empresa operadora, en dicha oportunidad, proceda a registrar los datos personales del abonado a través de los mecanismos que hubiera dispuesto para tal fin, debiendo la empresa operadora informar al OSIPTEL acerca de los referidos mecanismos, asà como sobre la seguridad de los mismos.
La presentación de la copia del documento legal de identificación del abonado, podrá realizarse sobre papel o cualquier otro soporte que permita su almacenamiento y conservación por parte de la empresa operadora.
La empresa operadora, bajo responsabilidad, sólo podrá instalar y/o activar el servicio, una vez que la información proporcionada por el abonado sea incluida en el registro correspondiente. En ningún caso, la empresa operadora trasladará al abonado la responsabilidad de registrar la información de sus datos personales, ni podrá requerirle la realización de actos adicionales para tal efecto. (…)â€
CLARO habrÃa transgredido lo dispuesto en el referido artÃculo en los siguientes casos:
- 38 abonados que cuentan entre 200 a 500 lÃneas prepago a su nombre: un total de 11 090 lÃneas
- 29 abonados que cuentan con +500 lÃneas prepago a su nombre: un total de 43 671 lÃneas
- 1 abonado que cuenta con 392 lÃneas prepago activadas a su nombre
Los alegatos de CLARO en primera instancia
CLARO cuestionó el PAS sobre la base de los siguientes fundamentos:
- El inicio del PAS vulnera el Principio de Irretroactividad, Legalidad y Tipicidad, habida cuenta que el supuesto de hecho infractor que lo sustenta ha sido sustituido (derogación tácita) por la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL, norma que modificó el TUO de las Condiciones de Uso
Al respecto, OSIPTEL archivó el caso de 60 lÃneas activadas posteriormente al 04-jun-15, perÃodo en que se encontraba vigente la Resolución N° 056-2015-CD.
Sin embargo, ello no menoscaba la imputación que es objeto del presente PAS ni vulnera con ello el Principio de Irretroactividad establecido en la LPAG, habida cuenta que las normas sancionadoras a aplicarse a un caso particular deben ser aquellas que resulten vigentes al momento en que ocurren los hechos.
Con todo, corresponde analizar si resultarÃa aplicable el Principio de Retroactividad Benigna a los hechos que son materia del presente PAS. Al respecto, corresponde rechazar la aplicación retroactiva cuando la referida apreciación integral no resulta posible.
OSIPTEL concluyó que -aplicando una evaluación integral- el conjunto de las disposiciones sancionadoras contenidas en la nueva regulación para la contratación de lÃneas móviles prepago establecido mediante Resolución Nº 056- 2015-CD, no resulta ser más beneficioso en relación a las obligaciones vinculadas al segundo párrafo del artÃculo 11° del TUO de las Condiciones de Uso; no correspondiendo por ende la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna.
- Existe un “ánimo sancionatorio†del OSIPTEL al iniciar el PAS sin contemplar las 11 Medidas Coercitivas impuestas a CLARO por supuestos incumplimientos al artÃculo 11° del TUO de las Condiciones de Uso; existiendo periodos que se traslapan, afectándose los Principios de Razonabilidad y Non Bis in Ãdem
Ciertamente, OSIPTEL reconoce que hay perÃodos que se traslapan. Sin embargo, en cuanto a la alegación de una supuesta vulneración a la regla de Non Bis in Ãdem por el referido traslape, ello debe descartarse, habida cuenta que se trata de procedimientos administrativos que comprenden infracciones y medidas de naturaleza jurÃdica disÃmil.
AsÃ, en el caso de la sanción, esta se caracteriza por ser un acto de gravamen y reaccional frente a una conducta ilÃcita, cuya finalidad es eminentemente represiva y disuasiva; en tanto que la multa coercitiva constituye un medio de ejecución empleado por la autoridad administrativa para forzar la realización de una conducta, imponiéndose en ejercicio de potestades administrativas de ejecución y no sancionadoras, por lo que no existe incompatibilidad con las sanciones ni le es aplicable la regla del Non Bis in Ãdem.
Por otro lado, en cuanto a la alegada afectación al Principio de Razonabilidad por la existencia del indicado traslape, OSIPTEL sostuvo que, si bien la obligación materia de análisis, en ambos casos, está vinculada a la verificación del cumplimiento del procedimiento previsto para la contratación de lÃneas móviles, su verificación recae sobre hechos diferentes; habida cuenta que en el caso de las multas coercitivas, estas corresponden a casos detectados mediante acciones de supervisión efectuadas bajo la modalidad de “supervisión encubiertaâ€, en tanto que el presente PAS se sustenta en contrataciones reales en lo que se activaron una gran cantidad de lÃneas móviles sin seguir el procedimiento previo para la verificación de identidad del contratante, ni consignar sus datos personales en el registro de abonado, con perjuicio de los abonados.
Por tanto, OSIPTEL consideró que existe una adecuada proporcionalidad o razonabilidad entre el inicio del presente PAS y el nivel de reproche que objetivamente amerita la conducta incurrida por CLARO, no configurándose por ende un exceso de punición.
- Se vulnera los Principios de Razonabilidad e Interdicción de la Arbitrariedad al producirse un exceso de punición, pues a la fecha se vienen tramitando en paralelo diversos procedimientos sancionadores basados en el mismo incumplimiento al artÃculo 11° del TUO de las Condiciones de Uso, asà como procedimientos con el nuevo procedimiento de contratación de lÃneas previsto en la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL
OSIPTEL sostuvo que los PAS corresponden a incumplimientos de diferentes materias y diferentes modalidades de supervisión.
En efecto, como se comentó en un artÃculo previo, OSIPTEL multó a CLARO por infracción correspondiente al primer párrafo del artÃculo 11°, al no llevar un registro de abonados prepago debidamente actualizado, toda vez que se verificaron inconsistencias entre la información contenida en dicho registro y la que consta en la página web del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil – RENIEC; siendo que mediante Resolución N° 493-2016-GG/ OSIPTEL se sancionó a CLARO con una multa de 151 UIT.
Asimismo, como ya se expresó antes, en lo referido a otro PAS seguido, este corresponde a casos no reales, detectados mediante acciones de supervisión efectuadas bajo la modalidad de “supervisión encubiertaâ€, en tanto que el presente PAS se sustenta en contrataciones reales.
- El OSIPTEL debe tener en consideración la problemática relacionada al procedimiento de venta de sim cards o chips prepago, habiéndose emitido un paquete de medidas para combatir la inseguridad ciudadana, entre otros, los Decretos Supremos Nos 023-2014-MTC y 003-2016-MTC, a partir de lo cual se reconoce la ineficiencia y poca efectividad del Decreto Supremo N° 024-2010-MTC y de la norma cuyo incumplimiento se imputa, el cual viene siendo cumplido por la empresa operadora
Al respecto, OSIPTEL sostuvo que a lo señalado por CLARO, no constituye objeto del presente PAS el no haber almacenado la copia del DNI del solicitante del servicio móvil prepago, sino el haber activado lÃneas móviles prepago sin haber seguido el procedimiento previo de verificación de identidad del contratante establecido en el TUO de las Condiciones de Uso, incluyendo la información proporcionada por el mismo en el registro prepago correspondiente; de modo que, el hecho que el procedimiento establecido en la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL haya eliminado la obligación de almacenamiento del DNI antes referido no afecta la imputación objeto de análisis.
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