OSIPTEL acaba de publicar (19-oct-16) la Resolución en segunda instancia que confirma la multa  de 102 UIT (S/. 377 400) a Telefónica por infracción grave, al brindar información inexacta al OSIPTEL, con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo de junio-agosto de 2013.

Telefónica en ningún momento negó que la información entregada a OSIPTEL no correspondió con lo que la Gerencia de Fiscalización y Supervisión de OSIPTEL (GFS) encontró en sus evaluaciones de indicadores de consumo; en cambio, la discusión de las partes giró en torno a la definición de “información inexacta”, y si la información considerada como inexacta se encontraría dentro de los parámetros o límites permitidos.

Adicionalmente, Telefónica consideró que OSIPTEL no probó la existencia de algún impacto negativo derivado de su conducta.

Por último, Telefónica alegó que su conducta no era reincidente, tal como OSIPTEL precisó.

Y aunque todos los argumentos de Telefónica fueron rebatidos por OSIPTEL, el proceso duró poco más de 2 años.

Cronología

Previo a tratar las discusiones entre las partes, conviene situarnos en contexto.

• La GFS inició la supervisión a Telefónica en jun-13, y luego de un año emitió su Informe de Supervisión (i.e. una Acción de Supervisión).

• El 01-jul-14, OSIPTEL inicia el Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), que como observamos del recuadro, duró +2 años (11-ago-16) para que finalmente OSIPTEL sancionara a Telefónica en primera instancia.

• Como suele ocurrir, la apelación de Telefónica no se hizo esperar. Sin embargo, sus esfuerzos fueron infructuosos pues el Consejo Directivo (CD) ratificó en segunda instancia la sanción impuesta por la Gerencia General (GG) de OSIPTEL.

Los alegatos de Telefónica en primera instancia

Telefónica presentó 3 argumentos en primera instancia, cada uno de ellos refutados por la GG de OSIPTEL.

En el recuadro resumo los argumentos de ambas partes.

1. Sobre el primer punto no precisamos detenernos. Telefónica dijo que sí cumplió con reportar la información correcta, y OSIPTEL presentó pruebas suficientes para rebatir aquello.

2. Telefónica presentó un segundo argumento: “El RGIS no define con precisión el concepto de información inexacta”. Y entonces OSIPTEL mandó a Telefónica a leer el diccionario. En efecto, la RAE precisa la definición de “inexactitud” como aquello que no resulta rigurosamente cierto o correcto.

3. Por último, Telefónica argumentó que la presunta información inexacta entregada debería haber podido generar una variación en el proceso de ajuste tarifario para que su conducta sea sancionable, pero no fue así (tal como el mismo OSIPTEL lo corroboró). Sin embargo, OSIPTEL precisó que lo importante no es el impacto, sino la potencialidad de generar impacto. Aun así, aquello serviría para graduar la sanción.

La graduación de la multa

Ahora, la infracción grave puede ser sancionada con una multa en el rango de 51 UIT y 150 UIT. Y si bien el que la infracción no causara impacto en las tarifas podría graduar la multa, OSIPTEL sostuvo que la conducta de Telefónica era reincidente, donde previamente se multó a Telefónica con 51 UIT.

Por tanto, debido a la reincidencia de la falta, corresponde duplicar el monto de la infracción anterior, i.e. una multa de 102 UIT.

 Los alegatos de Telefónica en segunda instancia

Es en la segunda instancia donde las partes discuten con mayor énfasis los temas concernientes a la definición de “información inexacta” y el carácter de una infracción reincidente.

En esta oportunidad, Telefónica vuelve con 3 argumentos:

1. Telefónica sostuvo que su supuesta infracción no es reincidente.

Al respecto, OSIPTEL precisa que para que exista reincidencia deben cumplirse 2 condiciones:

• la conducta reincidente debe situarse dentro del año del inicio del PAS de la conducta infractora anterior, y

• exista resolución anterior firme o que haya causado estado (i.e. firme en la vía administrativa).

En este caso, ambas condiciones se cumplen.

En efecto, se advierte que la conducta reincidente habría sido cometida dentro del año desde que se notificó la carta de intento de sanción de la infracción precedente (que se produjo el 26-abr-13); y, al momento en que se impuso la sanción a la conducta reincidente, la sanción aplicada a dicha infracción anterior ya había quedado firme, a través de la Res. 129-2014-GG (emitida el 25-feb-14). Por tanto, se cumplen los supuestos para la aplicación de la reincidencia, tal como se aprecia en el siguiente gráfico:

2. Para Telefónica, la Primera Instancia ha ejercido su potestad sancionadora recurriendo al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE) para determinar el sentido del término “inexacta”; el cual no califica como una fuente del procedimiento administrativo.

OSIPTEL, en cambio, sostiene que sí califica: la Doctrina, como fuente del Derecho, reconoce el método literal (uso de reglas lingüísticas) como criterio de interpretación de normas.

Además, el mismo Tribunal Constitucional precisa que “información inexacta” es aquella que no expresa la verdad o lo hace a medias.

3. Por último, Telefónica sostuvo que la sanción vulnera el Principio de Razonabilidad ya que no se evaluó si la información considerada como inexacta se encuentra dentro de los parámetros o límites permitidos.

Ante esto, OSIPTEL fue lapidario: “No existen parámetros o límites permitidos. Cualquier diferencia entre información de Telefónica y la información de base que la sustenta califica como información inexacta”.

¿Por qué el PAS  duró +2 años?

Para terminar, una pregunta que surge es qué pasó en los +2 años entre el inicio del PAS (jul-14) y la Resolución de OSIPTEL en primera instancia (ago-16).

¿Por qué un proceso al parecer no muy complejo tomó todo ese tiempo?

Una lectura a la Resolución nos indica que la última reunión sostenida con Telefónica con respecto a este tema fue el 27-ene-15.

Luego de ello, la GFS no se pronunció hasta 8 meses después (23-set-15), cuando le pasó el balón a la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (GRPC) para que precisara la afectación generada como consecuencia de la infracción por Telefónica. La GRPC respondió inmediatamente (07-oct-15), regresando el balón a la cancha de la GFS nuevamente.

9 meses después, la GFS remitió su Informe de Supervisión (15-jun-16).