En un artículo previo traté acerca de la sanción impuesta a Telefónica en el 2013 por la práctica anticompetitiva de venta de servicios atados de Internet y telefonía fija.

La sanción correspondió a una multa de 407 UIT (~ S/. 1 millón), y adicionalmente una medida correctiva para que Telefónica deje de ofrecer dichas ventas atadas, otorgándole 7 meses de plazo para acatar la medida correctiva.

Sin embargo, la multa no habría sido lo suficientemente disuasiva puesto que Telefónica, a decir de OSIPTEL, siguió ofreciendo ventas atadas.

En efecto, el 02-set-13, fecha en la cual Telefónica debió cumplir con la medida correctiva, OSIPTEL inició la supervisión correspondiente, detectando que dicha medida no había sido cumplida.

Por tanto, ¡8 meses después!, OSIPTEL inició un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) a Telefónica, por el no cumplimiento de la medida correctiva.

OSIPTEL se tomó otros 7 meses para que el Cuerpo Colegiado emita su dictamen en primera instancia, multando a Telefónica con 300 UIT (24-oct-14).

Por supuesto, Telefónica presentó recurso de apelación inmediatamente (21-nov-14).

Y esta vez, ¡pasaron +2 años para que OSIPTEL ratifique la multa en segunda instancia! Ciertamente, el Tribunal de Solución de Controversias (TSC) recién publicó su resolución el 09-ene-17.

Es decir, desde que venció el plazo de la medida correctiva (02-set-13) hasta que el TSC ratificó la multa (09-ene-17) pasaron ¡3 años y 4 meses!

A continuación, analizaremos los argumentos sostenidos por Telefónica en su apelación para sustentar el por qué la sanción del Cuerpo Colegiado de OSIPTEL debería anularse (y de paso, tratar de entender por qué rebatir dichos argumentos le tomó 2 años al TSC: casi el tiempo que toma elaborar una tesis doctoral).

Los alegatos de Telefónica ante el TSC

El TSC consideró que las cuestiones en discusión que Telefónica planteó son las siguientes:

1. La aplicación del principio de supletoriedad;

2. Determinar si la Resolución del Cuerpo Colegiado (CCO) incurrió en algún vicio que implique su nulidad;

3. Determinar el cumplimiento referido a la obligación de ofrecer el servicio de Internet ADSL “solo”;

4. Determinar el cumplimiento referido a la prohibición de realizar cualquier conducta que tenga efectos equivalentes a la atadura de servicios; y

5. Determinar el cumplimiento referido a la obligación de informar a sus abonados y/o usuarios de la posibilidad de contratar el servicio de Internet ADSL “solo”

La aplicación del principio de supletoriedad

Para Telefónica, la resolución del Cuerpo Colegiado (CCO) sería nula porque vulneró el principio de supletoriedad, ya que la modificación al reglamento de Tarifas (en 2014) trata sobre los mismos aspectos que fueron materia de la medida correctiva.

Principio de supletoriedad

Las normas de libre competencia son supletorias a las disposiciones normativas y/o regulatorias que dicte el OSIPTEL en el ámbito de su competencia. En caso de conflicto primarán las disposiciones dictadas por el OSIPTEL.

Telefónica sostuvo que en caso se confirme la postura del CCO, se asumiría un doble estándar en los casos de empaquetamientos: si quien los hace es Telefónica, se aplicaría la medida correctiva, mientras que si los hace otro operador, se aplicaría el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas.

“Artículo 29-B.- Regla para la aplicación de tarifas de servicios comercializados en paquete y por separado La comercialización de servicios en paquete con otros servicios que, conforme a las reglas sobre ventas atadas, establecidas en las Condiciones de Uso aprobadas por el OSIPTEL, implica la obligación de la empresa operadora de comercializar al mismo tiempo dichos servicios por separado y sin condicionar su contratación a la contratación de otro servicio público de telecomunicaciones, se sujetará además a la siguiente regla tarifaria:

(i) La tarifa individual que se aplique por la contratación y prestación de cada uno de los servicios en forma separada, siempre debe representar un menor pago respecto a la tarifa total del paquete del cual forma parte.”

Al respecto, el TSC señala que no resulta aplicable el principio de supletoriedad, por no existir un conflicto entre las normas regulatorias y las normas de competencia. Además de ello, cabe agregar que la medida correctiva es obligatoria con anterioridad al Reglamento de Tarifas.

Para el TSC, debe tenerse en cuenta que la medida correctiva dictada por el TSC no es propiamente una norma de competencia, toda vez que se trata de una decisión de la autoridad en un caso en particular, que tiene por finalidad neutralizar los posibles efectos que la conducta infractora haya desplegado en el mercado, procurando restablecer la efectiva competencia.

De otro lado, el TSC aprecia que Telefónica pretendería que se aplique retroactivamente el artículo 29-B del Reglamento de Tarifas. Sin embargo, ello se encuentra proscrito por la Constitución.

Constitución Política

Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho

Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

La Constitución no ampara el abuso del derecho.

Presuntos vicios que impliquen la nulidad de resolución del CCO

En el presente caso, Telefónica manifestó que el pronunciamiento del CCO sería nulo, puesto que se habrían vulnerado los principios de proporcionalidad, razonabilidad, intervención mínima y el deber de motivación.

Sobre los principios de proporcionalidad, razonabilidad e intervención mínima

Al respecto, Telefónica indicó que había solicitado reuniones con la Secretaría Técnica (ST). Sin embargo, la ST no concedió la reunión solicitada antes del vencimiento del plazo para cumplir con la medida correctiva, prefiriendo iniciar, meses después, un procedimiento sancionador, cuando ya existía una regulación sectorial específica (Reglamento de Tarifas) sobre la misma materia. Según Telefónica, en la reunión que no se llevó a cabo, la ST le habría brindado las recomendaciones pertinentes que pudieran haber evitado el inicio de un procedimiento sancionador, generando así un espacio de coordinación.

En ese orden de ideas, el TSC considera pertinente recalcar que la realización de una reunión en sí misma no resulta indispensable para poner en conocimiento de la autoridad hechos que se consideren importantes, como en el presente caso, las acciones que Telefónica había dispuesto para el cumplimiento de la medida correctiva. En efecto, tal como sucede en el marco de los procedimientos administrativos, los administrados pueden presentar escritos y plasmar allí lo que consideren conveniente a sus intereses. Es decir, la reunión o una audiencia de informe oral no constituye la finalidad, sino el medio a través del cual, las partes exponen directamente a los órganos de la administración sus argumentos.

Al respecto, aun cuando se hubiese otorgado la reunión solicitada por Telefónica, la ST no habría podido brindar recomendaciones a la investigada. En efecto, la ST no tiene facultades para decidir si en un caso determinado se configura o no un posible incumplimiento de medida correctiva, por el contrario, dicha decisión se encuentra reservada para los órganos de solución de controversias, es decir, el CCO y el TSC.

Para el TSC es evidente que Telefónica comprendió lo que implicaba la medida correctiva, en cuanto a reestructuración tarifaria, tecnológica, modificación de contratos, adecuación de sistemas, en suma, la venta del servicio de Internet ADSL por separado. Por ello, el hecho que posteriormente, luego de vencerse el plazo otorgado por el TSC, haya alegado que entendió que el primer extremo de la medida correctiva implicaba la venta del servicio de Internet ADSL por separado solamente en algunas velocidades resulta contradictorio a lo manifestado escritos previos.

Sobre la Debida Motivación de la resolución apelada

Telefónica alegó la literatura especializada que sostiene que su conducta no es anticompetitiva. Al respecto, el STC sostuvo que debe tenerse en cuenta que la finalidad del presente procedimiento sancionador es verificar si Telefónica cumplió con la medida correctiva ordenada por el TSC. Ello implica que cualquier argumento dirigido a cuestionar el fondo de la mencionada resolución, que resolvió sancionar a la investigada por la venta atada del servicio de Internet ADSL al de telefonía fija resulta impertinente.

Sin perjuicio de ello, aun cuando resultaran pertinentes, el TSC considera que tanto la doctrina como la jurisprudencia y lineamientos internacionales no resultan de aplicación obligatoria dentro del marco normativo peruano.

Por otra parte, para Telefónica debe tenerse en cuenta que si la STCCO tenía claro que se debía desempaquetar todas la velocidades de Internet ADSL, desde julio del 2013, la demora de nueve (9) meses para iniciar el procedimiento sancionador demuestra la inacción de la autoridad administrativa.

Al respecto, para el TSC, la STCCO no dio a Telefónica razones objetivas que directa o indirectamente le hayan dado a entender que su actuación respecto de la aplicación de la medida correctiva era la correcta, generándole algún tipo de seguridad jurídica respecto de la misma, sino que, por el contrario, en ejercicio de sus facultades dio inicio a una investigación con la finalidad de determinar el cumplimiento o incumplimiento de la medida correctiva. En efecto, luego de haber transcurrido los siete (7) meses de plazo máximo para la implementación de la medida correctiva, la STCCO inició una investigación, requiriendo información tanto a la empresa como a la GPRC y a la GFS del OSIPTEL, concluyendo que contaba con los indicios suficientes para iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de Telefónica.

Sobre la obligación de ofrecer el servicio de Internet ADSL “solo”

Específicamente, durante el primer período investigado, es decir entre septiembre y diciembre de 2013, Telefónica no habría cumplido con ofrecer el servicio de acceso a Internet ADSL “solo” en las velocidades de 0.4, 0.5, 2, 3, 8, 10 y 15 Mbps., mientras que durante el segundo período investigado (enero a marzo de 2014), no habría cumplido con ofrecer el servicio de acceso a Internet ADSL “solo” en las velocidades de 0.5 y 10 Mbps.

En su apelación, Telefónica indicó que la medida correctiva no distinguía ni especificaba que las ataduras se eliminen en todo o en parte del mercado de Internet ADSL. Por este hecho y teniendo en cuenta la finalidad de las normas de libre competencia, Telefónica habría desempaquetado aquellos planes que representan al 86% de los usuarios, específicamente en las velocidades de 0.2, 1, 4 y 6 Mbps.

El TSC aprecia que el mandato analizado en este extremo se circunscribe al “servicio de Internet ADSL” y no a las velocidades de este.

Adicionalmente, Telefónica ha manifestado que el empaquetamiento sancionado en el procedimiento principal no se encontraba dirigido a tutelar la situación de los consumidores, sino a eliminar los efectos exclusorios que se pudieran causar en la competencia con lo que, al haber desempaquetado aquella planta de sus usuarios que representaba el 86% de sus abonados, habría logrado la finalidad de la medida correctiva, es decir habría eliminado los efectos exclusorios causados con su actuación.

El TSC observa que en el procedimiento de solución de controversias se determinó que la conducta de Telefónica generaba efectos negativos tanto en la competencia como en los usuarios del servicio de acceso a Internet ADSL, por lo que puede concluirse que la medida correctiva impuesta, busca proteger el adecuado funcionamiento del proceso competitivo y, al mismo tiempo, el bienestar de los consumidores.

Sobre la prohibición de realizar cualquier conducta que tenga efectos equivalentes a la atadura de servicios

Aun cuando el primer extremo de la medida correctiva ordenaba a la investigada que comercialice el Internet ADSL “solo”, también se consideró necesario que se prohíban conductas que en la práctica obliguen al usuario a contratar el servicio de telefonía fija, en caso de querer contratar el servicio de Internet.

El CCO consideró que Telefónica tiene una conducta con efectos equivalentes a los de la atadura de servicios ya que vendría aplicando una estrategia mediante la cual las condiciones de contratación, es decir, el cargo fijo mensual, para las velocidades de 1 y 2 Mbps. donde se advierten diferenciales negativos, incentivan, de forma artificial y anticompetitiva, la contratación del servicio de acceso a Internet vinculado con el de telefonía fija:

Para el CCO, un desembolso grande (es decir los S/. 197 por instalación y módem) podría desincentivar a los consumidores a contratar el servicio de acceso a Internet “solo”, prefiriendo contratar el referido servicio en “Dúos”. En efecto, en el caso de las velocidades de 3, 4 y 15 Mbps. se consideró que un usuario preferiría un costo de entrada bajo (S/ 2) y no los S/ 199 que se debían pagar si se optaba por el Internet ADSL “solo”.

Telefónica indicó que el CCO no había presentado las pruebas que permitan acreditar que los usuarios prefieren realizar un ahorro al momento de contratar el servicio de acceso a Internet atado al servicio de telefonía fija antes que realizarlo a largo plazo adquiriendo el servicio de acceso a Internet ADSL “solo”, pero con un costo mayor de instalación.

Para Telefónica si existiría una lógica económica en la diferenciación de los cargos de instalación, puesto que se abaratan costos como por ejemplo, los gastos de personal dedicado a instalación, la emisión de un solo recibo para el abonado, el proceso administrativo y comercial de dar de alta a un usuario en un solo proceso.

Asimismo, el ofrecimiento del paquete de Internet ADSL y telefonía fija en forma conjunta permite compartir los costos comunes de planta externa relacionada con la infraestructura de red.

Respecto a los costos de instalación analizados por el CCO, el TSC aprecia que la diferencia del servicio de Internet ADSL “solo” y el dúo es de S/. 197, según se apreciar en el siguiente cuadro que figura en la resolución de primera instancia:

La conclusión del CCO fue que un consumidor siempre va a preferir un costo de entrada bajo, frente a un ahorro a largo plazo, por lo que la configuración de los costos de instalación para los servicios de Telefónica (Dúo vs. Internet ADSL) condicionará a los usuarios a contratar el paquete, debido a que para que recupere el costo de instalación debería transcurrir al menos 19 meses (para las velocidades de 4 y 15 Mbps.) y 39 en el caso de la velocidad de 3 Mbps.

Para el TSC es claro que en el presente caso, Telefónica ha desarrollado conductas de efectos equivalentes a la atadura de servicios, por lo que ha incumplido la medida correctiva; siendo irrelevantes las justificaciones económicas presentadas por la investigada.

Sobre la obligación de informar a sus abonados de la posibilidad de contratar el servicio de Internet sin necesidad de contar con su servicio de telefonía fija

Según Telefónica, la falta de información brindada por algunos de sus asesores de ventas es un error aislado a su política por el que no puede hacerse responsable. Por el contrario, debe notarse que para el cumplimiento de la medida correctiva, se había diseñado folletería para los asesores comerciales.

A decir del CCO, no podría argumentarse la existencia de una “exclusión de responsabilidad” por error aislado de un empleado ya que la implementación de la obligación impuesta a Telefónica se encontraba dentro de su esfera de dominio, la misma que debía llevarse a cabo a través de sus empleados, sobre los que tiene poder de dirección, además de sanción, en caso que incumplan las directivas dadas por el empleador. Igualmente, el TSC considera que el cumplimiento de los mandatos correctivos u obligaciones impuestos a Telefónica, en el caso específico, se encontraban dentro de sus posibilidades y debían ser desarrollados por medio de sus trabajadores.