En febrero y marzo de este año, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) falló a favor de Telefónica y Claro, respectivamente, con respecto a la metodología del cálculo del canon que deben pagar por el uso del espectro radioeléctrico.

Con ello, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) dejó de percibir ~S/. 248 millones entre los años 2015 y 2016 por dicho concepto. En mayo y junio de este año, el MTC interpuso una demanda ante el Poder Judicial, con el fin de que se dejen sin efecto las resoluciones emitidas por el Tribunal del INDECOPI.

Cabe resaltar que el Estado cuenta con 2 mecanismos para recabar los recursos económicos por uso del espectro: (i) los concursos públicos, que son las licitaciones por el acceso al espectro radioeléctrico, y (ii) el canon por uso del espectro, que es la retribución periódica por su uso.

• ¿Qué tiene que ver INDECOPI con el tema del canon?

• ¿Cuál es la metodología que usa el MTC para establecer el cobro del canon?

• ¿De qué se quejan los operadores móviles?

• ¿De qué trata la disputa entre el MTC y el INDECOPI? ¿Cuáles son los argumentos de ambas partes?

INDECOPI y las barreras burocráticas

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI tiene como función velar para que las entidades del Estado no impongan barreras burocráticas.

Existen 2 clases de barreras burocráticas: las ilegales y las carentes de razonabilidad.

• Las barreras burocráticas ilegales, son aquellos requisitos, prohibiciones o cobros que exceden el ámbito de competencia de la entidad que las impone.

• Mientras que las barreras burocráticas carentes de razonabilidad son aquellas que no cuentan con una debida justificación.

Basta que la práctica de una entidad estatal cometa una de ellas para que INDECOPI considere dicha práctica como una barrera burocrática.

En el presente caso, tanto Telefónica como Claro denunciaron al MTC ante dicha Comisión por la imposición de una presunta barrera burocrática ilegal y carente de razonabilidad consistente en la metodología de cálculo del canon por el uso del espectro.

El MTC y las diferentes metodologías para el cobro del canon por tipo de servicio

Para entender el problema que nos ocupa, precisamos conocer la evolución de las diferentes metodologías para el cobro del canon que el MTC impuso a lo largo de los años.

En el cuadro anterior resumo los principales momentos de la cronología normativa con respecto al cobro del canon por el uso del espectro.

• La Ley de Telecomunicaciones y su primer Reglamento (1993-1994) incorporan el cobro del canon para todos los servicios telecom, acorde a la cantidad de terminales activos, dependiendo del tipo de servicio de telecomunicaciones.

• Más adelante, el Decreto Supremo con los Lineamientos de Apertura del Mercado (1998) señaló que era necesario precisar un reglamento específico para el cobro del canon.

• Sin embargo, el nuevo Reglamento de la Ley Telecom (2004) mantuvo las disposiciones del Reglamento previo, sin modificar la metodología para el cobro del canon.

• Con la Ley de radio y TV (2004), el canon por los servicios de radiodifusión pasa a ser regulado por dicha norma.

• Ya en el 2006, el MTC implementa un régimen especial para los servicios de telefonía móvil, donde el cobro del canon ya no sería por la cantidad de terminales activos, sino basado principalmente en 2 parámetros: ancho de banda y área con espectro asignado. Para ello, los operadores móviles debían firmar un compromiso de expansión.

• Por supuesto, el compromiso de expansión sólo era factible para los 2 operadores que controlaban el mercado, Telefónica y Claro, no para Nextel, el que era un operador de nicho.

• Debido a ello, el nuevo Reglamento de la Ley Telecom (2007) regresó a la metodología anterior del cálculo del cobro del canon: por terminales activos.

• Sin embargo, tanto Telefónica y Claro continuaron en el régimen especial durante el período 2007-2011.

• Luego, el MTC estableció el régimen del canon para los servicios de radiodifusión (2010) y para móvil por satélite y móvil de datos marítimos por satélite (2010).

De esta manera, cada servicio telecom quedaba enmarcado bajo un reglamento particular de cálculo del canon por el uso de espectro.

Las denuncias de Telefónica y Claro

En el gráfico siguiente observamos que los ingresos del MTC por concepto de canon por uso del espectro se incrementaron a partir del 2011, debido a que Telefónica y Claro dejaron de estar sujetos al régimen especial para nuevamente regirse bajo el Reglamento de la Ley Telecom (DS 020-2007-MTC).

Es decir, la metodología para el cálculo del cobro del canon dejó de determinarse bajo los parámetros de ancho de banda y área con espectro asignado, y pasó a determinarse en base a la cantidad de terminales activos, i.e. en base al número de usuarios.

Debido a ello, como ya se señaló, Telefónica y Claro denunciaron al MTC ante INDECOPI por la imposición de una presunta barrera burocrática.

Para los operadores, es absurdo que se cobre mayor canon por tener más usuarios, pues de esta manera están desincentivando la inversión.

MTC versus INDECOPI

Las demandas de Telefónica y Claro ante INDECOPI acontecieron en 2012 y 2013, respectivamente.

En dicha oportunidad, fue la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas la que declaró ambas demandas como fundadas, considerando que la metodología del cobro del canon del MTC era ilegal.

El MTC presentó recursos de apelación ante el Tribunal del INDECOPI, el cual ratificó la sentencia de la Comisión (febrero y marzo de 2016, en el caso de Telefónica y Claro, respectivamente) pero por causas diferentes: si bien declara la metodología como legal, sostiene que NO es RAZONABLE.

Primer round: INDECOPI declara ILEGAL la metodología del cobro del canon

En resumen: para el MTC el canon no es un tributo, para INDECOPI sí lo es.

Por tanto, al estar sujeto al Código Tributario que establece que el rendimiento de los tributos distintos a los impuestos debe cubrir el costo del servicio, el monto que se exige por esta tasa debe estar vinculado a los costos que asume el Estado por la prestación del servicio.

Sin embargo, en el presente caso, el MTC no ha presentado información que justifique que el cobro por cantidad de terminal móvil activado como parámetro para calcular el canon por el uso del espectro radioeléctrico se encuentre vinculado al costo que implica para el Estado, administrar y supervisar la utilización del referido espectro o el costo de oportunidad originado por la asignación exclusiva de las frecuencias.

Por tanto, la práctica es ILEGAL, y no corresponde seguir analizando la razonabilidad de la misma.

Segundo round: INDECOPI declara LEGAL pero NO RAZONABLE la metodología del cobro del canon

Para el Tribunal, ciertamente el canon es un tributo. Sin embargo, prima el carácter de las normas especiales.

En particular, la Ley de Telecom y su Reglamento, así como la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, no contemplan la obligación que la referida metodología de cálculo se deba determinar en función al criterio “costo del servicio”.

Por tanto, la metodología es LEGAL.

Sin embargo, el MTC no acreditó documentalmente durante el procedimiento que, de manera previa a la imposición de la metodología cuestionada, evaluó o justificó:

• la necesidad de que ésta se encuentre fijada en función a “la cantidad de terminales móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior”,

• la proporcionalidad de la misma; y,

• el análisis de la existencia de metodologías alternativas que usen criterios distintos

Es decir, en resumidas cuentas, el MTC estableció su metodología simplemente porque quiso, sin dar ninguna justificación del caso.

Por tanto, para el Tribunal de INDECOPI, la metodología del cálculo del canon es una BARRERA BUROCRÁTICA CARENTE de RAZONABILIDAD.

Debido a ello, el MTC no ha podido exigir el pago de ~S/. 248 millones por concepto de canon a ambos operadores, para los años 2015 y 2016.