En la Universidad Nacional de Ingeniería (UNI), la nota mínima aprobatoria es diez (10). Recuerdo que era común ver a los alumnos que tenían un promedio final de 9.9 decirle al profesor: “Ya pues profe, póngame 10”. Después de todo ¿qué diferencia hay entre un 9.9 y un 10? El punto era que si un profesor aceptaba eso, después otro alumno con 9.8 tenía razones justificadas para exigir lo mismo (9.8 es casi 9.9, el que a su vez es casi 10). Y llegado al extremo, un alumno con 0 de nota también reclamaría su 10. A esto se le conoce como las paradojas de Zenón, cuya solución recae en que una suma de términos infinitos puede dar como resultado un número finito.

Recordé dichas paradojas al leer la Resolución de OSIPTEL (publicada el 02-feb-17) donde multa a DIRECTV por demorar 40 días en presentar sus requerimientos de información del trimestre III-2013, pero a su vez deja pasar de largo el hecho que la misma empresa haya demorado 3 días en reportar los requerimientos de información del trimestre I-2014.

Es decir, para OSIPTEL, demorar 3 días está bien, pero demorar 40 días no lo está. Entonces, cabe preguntarse: ¿4 días es tolerable? ¿Y 5 días? ¿Cuál es el número mágico que separa “el bien del mal”? ¿Cuál es el 10 de calificación en la UNI?

Según precisa OSIPTEL, el retraso en el envío de la información por parte de DIRECTV correspondiente al trimestre I-2014 resulta marginal no solo por la cantidad de días de demora sino también por la oportunidad en la que llegó la información, contrario al trimestre III-2013.

Al respecto, asocia “la oportunidad en la que llegó la información” con el hecho de que la información arribó mientras aún se analizaba el procesamiento y validación de la correspondiente información trimestral remitida por las empresas operadoras en el marco de la Resolución N° 050-2012-CD/OSIPTEL.

Siendo así, la reformulación de la pregunta sería: ¿Cuánto tiempo se toma OSIPTEL para analizar el procesamiento y validación de los requerimientos de información trimestral?

El meollo del asunto es que en el momento en que OSIPTEL aceptó que no es proporcional multar a DIRECTV por demorar 3 días mientras que sí lo es por demorar 40 días, abrió la caja de Pandora, destapando un abanico de posibilidades para definir el significado de lo proporcional de la conducta.

Lo más probable es que OSIPTEL sostenga que eso dependerá de cada ocasión, y que en este caso puntual, 3 días no fue un gran problema pues aún se encontraban analizando los reportes, no significando con ello que en otras circunstancias 3 días no sea tolerable. Es decir, “3 días” no sería un precedente ni nada por el estilo como para generar predictibilidad.

En efecto, en otra Resolución reciente (publicada el 28-ene-17), donde OSIPTEL multó a AMÉRICA MÓVIL sobre el mismo tema, OSIPTEL sostiene: “…conviene precisar que el tipo infractor del artículo 7° del RFIS –incumplimiento de entrega de información– no establece parámetros que determinen su incumplimiento. Por lo tanto, cualquier diferencia entre la información proporcionada dentro del plazo perentorio y la entrega por AMÉRICA MÓVIL en forma posterior califica como “información no entregada”, siendo irrelevante el número de reportes de información que hayan sido remitidos en forma extemporánea, para calificar la conducta como pasible de sanción administrativa”.

En la misma Resolución, OSIPTEL indica: “Respecto a la reversión de todo efecto derivado del incumplimiento que establece el artículo 18° del RFIS, conforme señala la doctrina, algunos incumplimientos son reversibles mientras que otros son considerados de efecto definitivo o irreversible. Entonces, para determinar si existe reversión de efectos es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso”.

Siendo así, ¿es posible que para OSIPTEL exista una circunstancia particular donde un (1) día de retraso en la entrega de información trimestral sea considerado merecedor de una multa?, o replanteando la pregunta: ¿existirán casos donde OSIPTEL se tome menos de un (1) día para analizar el procesamiento y validación de los requerimientos de información trimestral?

Aplicación del Decreto Legislativo 1272

Para finalizar, como cuestión aparte, es preciso resaltar que OSIPTEL recién inició el Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) a DIRECTV en feb-16, es decir, 2 años después del incumplimiento por parte de DIRECTV. ¿Por qué tienen que pasar 2 años para iniciar un PAS?

Por cierto, este el segundo caso de aplicación del Decreto Legislativo 1272 (ver artículo previo al respecto), en la medida que la multa a DIRECTV se redujo a la mitad, dado que DIRECTV cumplió con la entrega de información antes del inicio del PAS (obviamente, si el PAS inició luego de 2 años, eso era de esperarse): la multa se redujo de 51 UIT a 25.5 UIT.

En el caso de AMÉRICA MÓVIL, sin embargo, OSIPTEL decidió no disminuirle la multa en el marco del Decreto Legislativo 1272 debido a que si bien AMÉRICA MÓVIL envió nuevas comunicaciones a OSIPTEL reportando los requerimientos de información trimestral luego del inicio del PAS, “…en dichas comunicaciones no se advierte un reconocimiento expreso de su responsabilidad; por lo que, no se encuentra inmersa en la condición atenuante de responsabilidad”.

En otras palabras, para ser benefactor del atenuante de responsabilidad, tal como a un niño al que se le corrige porque se le quiere educar para el futuro, el operador no sólo debe rectificar su conducta sino también aceptar y tomar conciencia de que se portó mal.