Osiptel ha emitido recientemente (23-feb-17) un mandato de compartición de infraestructura entre Multivisión y Sociedad Eléctrica del Sur Oeste en el marco de lo dispuesto en la Ley N° 28295, “Ley que regula el acceso y uso compartido de infraestructura de uso público para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones”.

Por otra parte, en anteriores oportunidades Osiptel ha emitido mandatos de compartición en el marco de la Ley N° 29904, “Ley de promoción de la banda ancha y construcción de la red dorsal nacional de fibra óptica (RDNFO)”, tales como el mandato entre Cable Estación y Electro Puno, Gilat y Catalina Huanca Sociedad Minera, entre otros.

A su vez, escuchamos propuestas regulatorias acerca de que debería incentivarse la compartición de infraestructura entre operadores móviles. ¿Debería Telefónica estar obligado a compartir su infraestructura?

3 marcos normativos para la compartición de infraestructura

Entonces, ¿de qué hablamos cuando hablamos de compartición de infraestructura en Perú? En los 3 casos anteriores estamos hablando de compartición de infraestructura, sin embargo cada caso obedece a una normativa distinta.

Para simplificar (porque no es del todo correcto), podemos decir que en los 2 primeros casos, la empresa que comparte su infraestructura pasiva es principalmente una empresa no telco (v.g. empresa eléctrica o de hidrocarburos), en tanto que en el último caso estamos refiriéndonos a un operador telco que comparte su infraestructura.

El primer caso (Ley N° 28295) obedece a un marco general previo a la construcción de la RDNFO, mientras que el segundo caso (Ley N° 29904) se enmarca exclusivamente en lo concerniente a la construcción de la RDNFO y los proyectos regionales asociados a ella.

Por su parte, el caso de la compartición de infraestructura entre operadores telco, se enmarca dentro del Decreto Legislativo N° 1019, “Ley de acceso a la infraestructura de proveedores importantes”.

Cabe resaltar que si bien hacemos alusión a un tema de infraestructura, en realidad entra en consideración un análisis de competencia.

Ley N° 28295: compartición de infraestructura pasiva

Hasta antes de 2004, la compartición de infraestructura estaba sujeta a la libre negociación de las partes, sujeta al cumplimiento del Decreto Legislativo Nº 701 “abuso de prácticas anti-competitivas” (05-nov-91, modificado por el Decreto Legislativo N° 1034 del 25-jun-08).

Sin embargo, debido a las restricciones burocráticas y las negativas injustificadas a contratar (v.g., caso Cab Cable vs. Electrocentro, 1998), la compartición de infraestructura comenzó a regularse en 2004.

En efecto, la Ley Nº 28295 (21-ju-04) introduce el concepto de “proveedores de infraestructura de uso público”.

La ley Nº 28295 y su reglamento (Decreto Supremo N° 009-2005-MTC, publicado el 21-mar-05) disponen que se podrá disponer el uso compartido obligatorio de infraestructura cuando hayan restricciones declaradas por la autoridad administrativa, por las razones de medio ambiente, salud pública, seguridad y ordenamiento territorial.

Cada ministerio (dentro del ámbito de su competencia) es responsable del Registro de Infraestructura de Uso Público: (i) en marco de Decreto Legislativo Nº 701, y (ii) la Ley Nº 28295: por acuerdo o mandato.

De esta manera, Osiptel establecerá la fórmula para la determinación de la contraprestación. En caso de tratarse de infraestructuras de uso público de otro sector (no telecom), Osiptel solicitará opinión (vinculante) del regulador correspondiente.

Ley N° 29904: compartición de infraestructura para la red dorsal

El Decreto Supremo N° 034-2010-MTC (24-jul-10) define la RDNFO como una política nacional.

En este sentido, la Resolución Ministerial N° 468-2011-MTC (09-jul-11) fija el número de hilos para el Estado que los proveedores de infraestructura tiendan en nuevos proyectos en marco de la RDNFO, cuya explotación se entregará en concesión.

Así, la Ley N° 29904, “Ley de promoción de la banda ancha y construcción de la RDNFO” (20-jul-12), y su reglamento (Decreto Supremo N° 014-2013-MTC publicado el 04-nov-13) enmarcan el camino a la construcción de la RDNFO.

Con ello, mediante Resolución N° 026-2015-CD (26-mar-15), Osiptel publicó el “Procedimiento de mandatos de compartición en el marco de la Ley N° 29904”.

El procedimiento de mandato de compartición en el marco de Ley Nº 29904 será similar al procedimiento de compartición de infraestructura de proveedores importantes: Decreto Legislativo Nº 1019 (no de Ley Nº 28295).

Decreto Legislativo N° 1019: compartición de infraestructura móvil

El Decreto legislativo N° 1019 (09-jun-08), “Ley de acceso a la infraestructura de proveedores importantes”, es un caso diferente, pues establece la obligación que un proveedor importante tiene para compartir su infraestructura con los otros operadores.

Es decir, antes de determinar si existe obligación de compartir infraestructura, debe determinarse si el operador es un proveedor importante en el mercado analizado.

De ahí la intervención de Osiptel, que mediante Resolución N° 020-2008-CD (06-set-08), “Disposiciones Complementarias de Decreto Legislativo Nº 1019”, y Resolución N° 099-2011-CD (03-ago-11), “Documento marco para determinación de proveedores importantes”, establece la obligación y procedimiento de compartición de infraestructura del operador telecom que tenga posición de dominio sobre el mercado relevante.

Los mercados telecom relevantes son:

• Minoristas de origen fijo (acceso, llamadas locales, larga distancia nacional, larga distancia internacional, telefonía de uso público , internet y transmisión de datos, arrendamientos de circuitos a usuarios finales)
• Mayoristas de origen fijo (acceso, transporte conmutado, arrendamiento de circuitos a operadores, internet y transmisión de datos)
• Servicios minoristas de origen móvil
• Servicios mayoristas de origen móvil
• Servicios de TV Paga

En este sentido, un importante mercado a analizar es el de acceso mayorista del servicio móvil.

Y aquí, mediante Resolución N° 085-2014-CD (05-jul-14), Osiptel se pronunció al respecto, determinando la ausencia de proveedores importantes en el mercado relevante constituido por los servicios mayoristas de origen móvil que permiten ofrecer, a nivel minorista, el servicio de comunicaciones móviles.

Esto es, con la regulación vigente, Telefónica no es considerado un proveedor importante en el mercado mayorista de origen móvil, por lo que no está obligado a compartir su infraestructura de dicho servicio.

Cabe resaltar que la misma Resolución sostuvo que Osiptel volvería a analizar dicho mercado relevante luego de 3 años, i.e. en este año 2017.